父母子女過戶財產常生之盲點(七)(過戶後設定抵押權之謬誤)Q1.案例:

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【父母子女過戶財產常生之盲點(七)】(過戶後設定抵押權之謬誤)
Q1.案例:
一、父親贈與一棟市價近4000萬元房地產給長子。
二、為求公平要求長子過戶後,再設定抵押權給三個弟妹各1000萬元。
三、長子同意配合,但是,兄弟姊妹間,如何書寫私契及再設定之契約或協議,如何可避免未來不會發生爭議?

A1.【法律解析】
一、經查父母過戶財產於子女之方式,除「贈與」(無償)方式外,可能會因土地增值稅改辦自用住宅稅率(10%),而改以「買賣」(有償)方式為之;其若改用「買賣」方式者,本應書立買賣私契與公契,且應協商支付一定價金,否則可能涉及偽造文書,應先多加注意。
二、前述房地產權過戶,涉及「土地增值稅」、「房屋契稅」及「贈與稅」、「印花稅」、「地政士代辦費」、「登記規費」與(可能另有)「房地合一稅」。
三、亦即,父若擬贈與房地產給長子,需注意土地增值稅不能申辦自用稅率(一般稅率為20%、30%、40%),但可無須申報「房地合一稅」;實務上前述相關之稅費負擔,仍宜在過戶前,委請地政士先行預估。
四、本案例,暫不討論「買賣」與「贈與」之差異分析,僅就所提問之設定抵押權擔保乙節,說明如下:
(一)所稱之「抵押權設定」,確屬現行社會上舊有習慣上之「擔保」或「保障權利」之常態,但卻都是「不正確之方式」。
(二)因為「抵押權」屬「擔保物權」,係從屬於債權存在之「從屬權利」,僅在擔保一個「有效、有意義且存在」之債權債務關係。
(三)反面言之,當事人(即長子與三位弟妹)相互間,若未實質發生債權債務關係,其抵押權所擔保之效益為「沒意義」,且可能涉及擔保之債權不存在之訴訟。
五、亦即,父親擬贈與房地產於長子,不是不好;但設定抵押權於三個弟妹,完全是多此一舉,且毫無意義,僅生表面之自我安慰而已。易言之,父親贈與財產於長子後,即便再設定於弟妹三人(債權人)各1000萬元之抵押權,但其所擔保之債權,根本未存在或未發生,法義上,不生抵押權保障之效力。
六、前述抵押權設定,除非另行規劃其他債權債務方式履約外(較複雜,暫不討論);不建議設定抵押權,擔保一個未存在之債權。因為,未來萬一長子不認帳時,則該已設定登記之抵押權,隨時會被訴請法院予以塗銷登記。且,另增生國稅局可能會查弟妹所設定之抵押權之法律關係,有無漏報「利息所得稅」之後遺症,更會給了長子有所藉口,因而提起確認抵押權所擔保之債權不存在之訴。
七、本案例,建議改以「信託登記」方式保障之,父親可在贈與房地產於長子並完成登記後,另以長子為「委託人」,找一位專業人士擔任「受託人」(必要時指定第二順序受託人),再以三位弟妹及長子(四人)擔任「原本受益人」(各1/4),而「孳息受益人」則給長子(全部)或仍兄弟姊妹各1/4;信託存續期間可為10年、20年、30年均可;宜以弟妹均達20歲或25歲或30歲或一定年紀之到期為信託關係之消滅原因。
八、此種「部分自益、部分他益之信託」登記,優點在防止長子之不認帳情事,除保障長子與弟妹三人之受益權外,尚可維護弟妹三人在未來(信託關係消滅時)之「所有權請求權」。是以,給予原本受益(即房地產權益)各1/4之受益權;另為公平起見,亦可將房地產之「孳息受益權」載明為(長子)。此時,若在信託存續期間內,有所房租收益時,其受益權(租金收益)仍歸屬長子所有。至於信託期間至弟妹均長大成人(或滿一定年歲後)才信託關係消滅,亦可滿足父親贈與財產於長子,且又擬保障其他三位子女權益之想法。
九、本建議方案,仍存在長子贈與弟妹受益權利之贈與稅負擔,此部分可利用(信託)期間拉長,而降低其受益價值(可參考遺贈稅法第10條之2之折算現值觀念),尚可減免其贈與稅之負擔。
<此部分之贈與稅節稅負擔與規劃,容以後有其他案例時,另行分析>